因而,如何更好地理顺法院与人大之间的负责关系值得吾人深思。
斯登贝格试图恢复哈贝马斯上面所讲的平衡,也可以说将前面所说的国民主义从族群民族主义中拯救出来,以宪法爱国主义来防范极端民族主义可能造成的道德危险,不只是对其他民族的道德危险,也是对本民族个体成员的道德危险。这只是两个不同的理解角度,它们之间无法截然分开,规范的视角是建立在历史维度之上的,而对历史的解释恰恰又是从规范视角出发的产物。
[47]正是公民身份的一体性造就了中华民族的一体性,在这个意义上,中国人与中华民族具有同样的内涵。这里面有个重要的细节需要注意,即族群文化与民族文化的区别,这个区别从第二章所探讨的族群与民族的区别中可以得到很好的理解,宪法爱国主义不能建立在任何族群文化上,但需要建立在多元族群文化所共同构成的民族文化上,各自的传统必须从一个借别人的视角而相对化了的角度而加以掌握利用,从而使之能够置入一个超民族地分享的西欧立宪文化之中。[37]至此我们可以回答上节遗留的问题了,即中华民族是以个体为单位构成的民族还是以族群为单位构成的民族?以及个体、族群和民族之间的关系如何?我们可以说,中华民族既是以个体为单位构成的政治共同体,又是以族群为单位构成的文化共同体,前者体现在民上,表现为自由且平等的公民身份,后者体现在族上,表现为多元且平等的族群关系,前者是一种政治性的联合,后者是一种文化性的联合,两者在构建民族国家过程中,发挥着不同的功用,正如哈贝马斯所言:由公民自愿组成的民族是民主的合法性的源泉,而建立在族群成员身份上的继承来的或被赋予的民族确保社会整合。其实华夷之辩已经暗示了文化本身无法体现中华民族的整体性,这个整体性在过去体现在天下观与大一统中,现在则体现在民族国家上。在罗德看来,中国的民族区域自治和一国两制都是他所谓的区隔性制度,这些制度是造成民族国家危机的最重要根源。
但是惭愧得很,从下意识到显意识,我至今仍觉得自己是‘中国人。[18] Ernest Renan, What Is a Nation? in Alfred Zimmern ed. Modern Political Doctrines, Oxford University Press, 1939, pp.202-203.[19] 参见谢剑:《文化认同、族群认同与民(国)族主义:以中国的多元性为例》,载刘青峰编:《民族主义与中国现代化》,160页,香港中文大学出版社,1994年。第四,将社团自治权提升为宪法基本权利,是社会主义宪政的内在要求。
承认公共福利社团可以提起集团诉讼,以代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人反对核爆炸建议。[16](P552)合作行政打破了传统由国家垄断行政权行使的模式,社团及其他社会组织也成为行使行政权的主体,这改变了传统行政中政府和社会的关系,更多体现民主化的蕴涵。[19](P233)社团解决民间纠纷使其与国家之间形成了在司法权领域中的分工制衡关系。其次,社团自治权不能被现有基本权利所涵盖和吸收,其具有成为一项独立的基本权利的必要性。
相反,应当对分权制衡做扩大化解释以回应社会现实的发展要求,社团公权力与国家公权力之间以及社团公权力内部的分权制衡也须纳入宪法权力制约原则的框架之中。如果说传统意义的宪法是国家主义的,其关注的主要是国家权力的归属、配置和调控问题,社团兴起后的宪法则具有浓厚的社会主义倾向,宪法中的基本权利、民主、分权制衡等制度架构已经从国家延伸到社会,社团成为了一个重要的宪法主体。
在夜警国家时期,立法权明显占有优势地位,以至于人们将这一时期的国家称为立法国家。通过公益合同,社团提供如健康照顾、家庭护理、垃圾清理、道路维护等方面的公共物品,甚至还履行传统上专属于政府的职能,如监狱管理。专制或者威权体制也会存在最高国家立法和决策机关自上而下的征集民意或者社会不同利益群体自下而上反映诉求的现象,但由于缺乏代议制民主的基础充其量只能称之为征集民意、民意测评、民意表达等,而不能称为协商民主。相对而言,新中国建立之后虽然先后制定了四部宪法,但由于并不具备社团自治的社会现实基础、立宪者也缺乏促进社团自治的主观意愿,所以,我国宪法也只是将结社权写入宪法而没有规定社团自治权。
目前,合作行政在许多国家已经成为非常普遍的一种现象。美国国会于1990年颁布的 《协商制定行政规章法》堪称社团参与立法领域分权制衡的典范。(二)社团公权力内部的权力制约一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验。社团对法院的制衡则主要是通过为当事人提供多重选择的机会以及纠纷解决的竞争性来实现。
法院谴责那些对职业进行不适当限制的规章,并认为它们是无效的。20世纪后半期,被认为是该世纪人类最大社会创新的社团革命席卷全球,各类社团组织如雨后春笋般涌现。
(一)显在与潜在:基本权利存在形态的二元化由于社团组织对社会均衡发展具有重要促进功能,所以世界多数国家都制定了保障社团自治的法律,如俄罗斯1996年颁布的《社会联合组织法》规定,除联邦法律另有规定外,禁止国家权力机关及其公职人员干预社会组织的活动。民主对于普通公民而言,更多意味着几年一次的投票选举。
在宪法基本权利制度方面,社团自治权成为一项新兴基本权利,社团既是集体权利的享有主体又是社团成员基本权利的保障主体。[20](P154)在国家层面,为了防止公民的基本权利受到侵犯,设计了权力分立制衡的政权组织形式。第四,社团自治权同时具有私权利和公权力的双重属性。在社团中,为了防止社团这一社会公权力组织侵犯社团成员或利益相关人的权利,也需要在社团内部建立分权制衡机制。(二)社会民主制一个社团就是一个自主治理的共同体。结社权是在19世纪才被确立为宪法基本权利的,[7]在当时,社团不仅数量少、规模小,其功能也是单一的,主要是作为个人利益的保护屏障,并不具有广泛参与公共治理的功能。
例如我国《深圳经济特区行业协会暂行条例》规定,会员大会或者会员代表大会是行业协会的最高权力机构。在最近30年间,法院做了许多工作去保护个别成员反对团体本身对他的不公正的做法。
在社团与国家的层面上,社团自治权是一项私权利,在社团与其内部成员关系看,社团自治权则是一项社会公权力,而结社权却不具任何公权力的属性。因此,以宪法是否明文规定为标准,基本权利可以分为宪法列举权利和宪法未列举权利。
[18](P470-471)这种被哈贝马斯称为协商民主的民主形式,虽与代议制民主密切相关,但与代议制民主又存在显著区别。社团以其强大的影响力反映民间的呼声和意愿,对国家代议机关、行政决策机构的立法和决策施加影响。
如1799 年7 月,英国议会通过了一项禁止结社的法令,凡违反者,治安法官均可加以惩处,并将受到3个月的监禁。三是从宪政角度言,若不予保障,将有违自由民主宪政秩序与价值观。在现代社会,除国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家更具有压迫性。从形式上看,世界各国社团的兴起并没有导致宪法的结构性变革,各国仅是通过一系列普通立法来规范社团组织。
出现这一局面的主要原因有二:一是简单地将社团问题归结为结社权问题,社团自治等诸多实践和理论问题由此被遮蔽。值得注意的是,将宪法基本权利的效力及于社团,并对其内部自治进行司法审查,不仅仅是理论上的简单论断,也体现在许多国家的司法实践中。
可以预见,随着各项改革事业的深入推进,我国的社团数量还会大幅度增加。但是,这场社团革命是否推动了宪法的变迁?其变迁的内容又有哪些?本文试图就此展开研究,以期引起学界的深入讨论,进而推动我国社团立法逐步健全完善。
社团作为基本权利主体不同于公民或者营利性法人组织。因此,宪法学界应当加强社团问题的研究,尝试在公民、社团、国家三元关系结构基础上不断完善我国的宪法学理论体系,并对社团自治权的保障和社团公权力的调控作出理论说明和制度设计。
社团的兴起及合作行政的推行使行政民主化的程度进一步加深。在这一意义上说,一个社团就是一个微型的国家,而一个国家就是一个扩大的社团。[4](P65)而社团自治权完全符合上述要件。在此意义上,社会主义是一个与国家主义相对应的概念,国家还权于社会、社会高度自治是社会主义的应有之义。
其操作模式一般是:政府通过合同将提供公共物品的职能委托给社团及其他社会组织来完成,社团及其他社会组织按照合同约定的公共服务品种、数量和质量等履行义务,政府负责对合同履行情况进行监督。但是,政府权力向社会的回归是未来的发展趋势,随着我国政府职能改革以及社团不断壮大,社团与政府在行政领域的分权制衡将越来越普遍。
为了保障社团组织成员或利益相关人的权利不受社团公权力侵犯,对社团的公权力行为进行司法审查是必不可少的制度环节。第二,社团自治与公民的人格尊严密切相关。
正如哈贝马斯所言,世界范围内过去几十年所提出的一系列重大公共事务的立法和决策,诸如核能危机、生态危机、第三世界贫困化、女性主义问题、移民问题、种族问题等,没有一个是由国家代议机关首先提出并作出决策的,相反,往往都是由社团所倡导并通过一系列的社会运动形成强大声势对国家权力系统形成围攻之势之后,才进入国家层面的公共议程,并最终转化为立法和决策。从理想形态上讲,既然一切权力属于人民,那么民主的理想化形式应当是直接民主制,即由公民全体共同决定公共事务。
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